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O abandono afetivo como ensejador de dano moral nas relações paterno-filiais
O artigo analisa o abandono afetivo, considerado ato atentatório à dignidade da pessoa humana, e a possibilidade de condenação por dano moral na relação entre pais e filhos.

A ideia de indenização por Abandono Afetivo é uma questão atual que vem discutindo a obrigatoriedade ou não de reparação do dano ocasionado por este, pautada na dignidade da pessoa humana.

A sociedade, originada pelas necessidades e agrupamentos humanos, vem sofrendo transformações de cunho cultural e moral, vindo a atingir as relações familiares como todo, haja vista ser a família sua base maior. Em consonância com a evolução, também caminha o Direito, como regulador das normas sociais.

Assim sendo, o Direito deve atender dinamicamente as necessidades sociais, e é neste parâmetro que surge a discussão acerca da indenização por dano moral em caso de abandono afetivo.

O nosso ordenamento jurídico contempla o instituto da filiação e suas vertentes no art. 27 do estatuto da Criança e do Adolescente em que dispõe que o estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, e que pode ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição; somando-se este ao art. 227 da Constituição Federal do Brasil em que estabelece os deveres conjuntos da família, da sociedade e do Estado que devem ser executados, em caráter de prioridade absoluta, ao bem estar da criança e do adolescente, é possível perceber que a legislação pátria contempla a preocupação com a formação da criança e do adolescente, sendo esta formação baseada no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio esculpido como fundamento do Estado Democrático de Direito no art. 1°, III, da Carta Magna.

E para a formação sadia da personalidade dos infantes, os pais, além de cumprir com os deveres trazidos na legislação, também devem investir em zelo e afeto quando do cumprimento dos deveres a si inerentes, com o intuito de formação cidadã do ser humano.

No entanto, há maior preocupação em fazer cumprir com as obrigações materiais, como a prestação de alimentos por exemplo, deixando a margem a importante tarefa de conviver em família e como família, o que terminaria por ocasionar o abandono afetivo.

O abandono afetivo dos filhos pelos pais é visto como algo capaz de ensejar dano aos infantes, caracterizado com um dano moral que, mesmo sem previsão legislativa expressa, poderá ser levado a efeito ao Judiciário o pedido de indenização argumentando a maculação Da dignidade da pessoa humana.

Nesta linha, necessário se faz análise da adequação, ou não, da reparação civil em se tratando de abandono afetivo, haja vista que, o Direito de Família é um dos ramos mais delicados de se obter respostas contundentes sem envolver sentimentos e necessidades ao mesmo tempo. No entanto, há de se considerar que a vítima de um dano tem o direito de tê-lo reparado, de ter seu direito exercido, ainda mais em se tratando da criança e do adolescente, que necessitam de constante auxílio na formação da personalidade.

No primeiro capítulo, se abordará o posicionamento da família no ordenamento jurídico brasileiro, perfazendo uma sintética explanação acerca das considerações históricas, dando especial ênfase ao preceitos do estado de filiação, do poder familiar e, principalmente dos deveres dos pais em relação aos filhos, verificando, assim a evolução jurídica da família, sua importância e os deveres de seus constituintes, sendo que, neste último, se pretende demonstrar os deveres trazidos pela legislação, em que pese ser a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

No segundo capítulo, tratar-se-a acerca da responsabilidade civil, através de considerações gerais, com seus pressupostos, características e finalidade, com ênfase ao dano moral. E ainda se explanará a relação da indenização por dano moral e os direitos da personalidade.

Em seguida, se analisará a importância do afeto nas relações entre pais e filhos, com a verificação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana baseado no Princípio da Afetividade, para posteriormente poder conceituar abandono afetivo e demonstrar sua relação com o dano moral.

No último capítulo, se demonstrará a possibilidade da adequação do abandono afetivo com os pressupostos da responsabilidade civil, como forma de ser ver concretizado o dever de indenizar. Far-se-á breves comentários acerca do Projeto do Senado n°. 700/2007, que visa caracterizar o abandono afetivo como um ilícito cível e penal e por fim, demonstrará, sucintamente o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça frente ao abandono afetivo.

CAPÍTULO 1 – A FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1.1         Considerações Históricas.

A família é o núcleo, a base de fundamentação da organização social, sendo o primeiro cerne ao ser humano, no que diz respeito sua formação. O ser humano, mesmo em seu estado mais primitivo, visualizou a necessidade de buscar apoio em seus semelhantes como forma de garantir sua própria sobrevivência, através de proteção e auxílio na aquisição de sua alimentação.

Com a evolução dos povos, houve a consequente percepção da ideia de organização, que se demonstrava sempre sustentada por agrupamentos tidos como familiares, em que suas bases serviam de sustentação aos primeiros liames sociais.

Tem-se que, ainda em estado primitivo, o grupamento familiar não demonstrava ideais individualistas, uma vez estar presente a prática da endogamia, em que os relacionamentos amorosos ocorriam entre os membros do próprio grupo, da mesma tribo. No entanto, com o passar dos tempos, o homem buscou, impulsionado pelo que Salvo de Sílvio Venosa[1] chama de “inclinação natural”, se relacionar com mulheres de outras tribos, revelando uma tendência individualista, em busca de exclusividade.

Remete-se assim, ao surgimento da sustentação familiar monogâmica, uma vez que o homem se insere em um relacionamento apenas com uma companheira, diferentemente do que ocorria anteriormente, quando de sua vivência na práticas de relações poligâmicas.

Neste sentido, Venosa explica que “a monogamia desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno”[2].

Na Roma antiga, assim como na cultura grega, as manifestações familiares eram lideradas pela figura do pai, o qual exercia poder quase absoluto sob os membros do grupo, através do chamado pátrio poder. O fundamento da família não estava ligado ao afeto e sim, na religião doméstica, o denominado culto dos antepassados que era liderado pelo pater. Assim, a família se sustentava na crença da obrigação ao culto aos antepassados que sempre deveria ser realizada, de geração em geração, sempre pelo pater sob pena de cair em desgraça ante a interrupção das manifestações religiosas devido a não existência de um homem para liderá-la, de um descendente homem que seja oriundo de um casamento, posto que não se admitia o filho bastardo. Neste ínterim, tudo o que poderia por fim a continuação do culto familiar era repudiado, como o celibato, que não poderia deter o patrimônio familiar religioso, assim como filhas, que deveriam casar-se e passar a cultuar os antepassados do marido, deixando os de seu pai.

Desta forma, a família no âmbito da concepção romana e grega, era, nas palavras de Arnoldo Wald, “simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional” [3], liderada exclusivamente pelo pater familia.

No século V, há o desenvolvimento do Direito Canônico pela Igreja Católica Romana que, a partir de um sistema dualista, caracterizado como laico e religioso, passou a denominar o casamento como sacramento, elevando a comunhão espiritual entre os contraentes e condenando qualquer tipo de união livre paralela ao casamento regido por uma autoridade religiosa. Arnold Wald acrescenta que:

Havia uma divergência básica entre a concepção católica do casamento e a concepção medieval. Enquanto para a Igreja em princípio, o matrimônio depende do simples consenso das partes, a sociedade medieval reconhecia no matrimônio um ato de repercussão econômica e política para o qual devia ser exigido não apenas o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que pertenciam [4].

A partir deste entendimento pode-se verificar que, atualmente a sociedade visualiza de forma semelhante a formação e função da família, uma vez que, ainda conserva, em vários aspectos a concepção patriarcal de liderança familiar. Isto se explica através do ensinamento de Tânia da Silva Pereira:

A doutrina jurídica reconhece que o direito romano forneceu ao Direito brasileiro elementos básicos da estruturação da família como unidade jurídica, econômica e religiosa, fundada na autoridade de um chefe, tendo essa estrutura perdurada até os tempos atuais. [5]

No Brasil, foi no século XIX, em meio a Revolução Industrial que desembocava na Europa, que surgiu as concepções relativas a família, que, em virtude das modificações  ocorridas nos setores de produção, os seus membros tornaram-se mais próximos entre si, se distanciando dos agregados como os vizinhos, criados e amigos, modelando desta forma, o características que muitas vezes se visualiza atualmente, com a presença da figura do pai, da mãe e filhos.

Era o modelo de família patriarcal que predominou até a década de 60, já no século XX no Brasil, em que o pai liderava o grupo, que viviam sob o mesmo teto onde todos deviam obediência aquele, enquanto que à mulher era direcionada o dever de educação da prole e os afazeres domésticos. No entanto, tal modelo sofreu modificações com o advento da industrialização, que refletiu a inserção da mulher no mercado de trabalho, promovendo a alteração dos núcleos familiares com a chamada emancipação das mulheres, que se afastaram da submissão do marido.

Assim, conforme as palavras de Marisa Marques Ribeiro e Rosilda Baron Martins, “com a emancipação das mulheres, o modelo de família patriarcal e opressiva foi alterado e, atualmente, coexiste dentro da sociedade com diferentes especificidades” [6].

Atualmente, é difícil estabelecer ou mesmo identificar um modelo exclusivo, único de família, em virtude da diversidade existente entre os grupos familiares, que carregam consigo tradições culturais e regras próprias, com ramificações diferenciadas, no entanto, é de fácil percepção que, durante os tempos, esta instituição sempre esteve voltada a formação da pessoa que ali está inserida, lhe propiciando condições para tal, como morais, materiais e afetivas.

A esta diversidade entre os grupos familiares, pode ser atribuída, conforme Marques Ribeiro e Baron Martins apud Oliveira[7], aos números de casamento, que podem ser de forma monogâmica ou poligâmica; ao tipo de família, se nuclear ou consanguínea; e ainda relativa a sua função, se reprodutiva, econômica ou educacional. Ademais, há as modificações internas, em que as profissões não são mais transmitidas de pai para filho, como ocorria anteriormente dentro das chamadas corporações de ofício e algumas funções da família foram transferidas ao Estado, como a educação dos filhos e as funções assistenciais.

Essencialmente, a família que deixou de ser um sistema de produção para se transformar em um de consumo, demonstra um agrupamento capaz de sofrer conflitos, sejam de ordem interna ou social, com a nova posição ocupada por seus membros, já que com a posição igualitária entre homens e mulheres, estes passaram a um mesmo patamar no mercado de trabalho, o resultado dessas avenças se espelha em divórcios e no surgimento de famílias não advindas do casamento, conforme ratifica Venosa:

Os conflitos sociais gerados pela nova posição social dos cônjuges, as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões tradicionais fazem aumentar o número de divórcios. As uniões sem casamento, apesar de serem muito comuns em muitas civilizações do passado, passam a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela legislação. A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se independentemente de núpcias [8].

 Mesmo com o crescimento do número de uniões sem casamento, o Código Civil de 1916 ainda se demonstrava alheio aos filhos advindos das relações extramatrimoniais, quanto ao seu direito de filiação e mesmo até se portava inerte quanto as relações extraconjugais.

Com o advento da Constituição Federal de 1988[9], a questão das normas de famílias tornaram-se mais latentes, principalmente porque se demonstrou a preocupação de se fazer com que as normas se adequassem a evolução social vivida, bem como a instituição dos deveres dos membros familiares e a disposição do princípio basilar do texto, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. O Código Civil de 2002 veio a aperfeiçoar o que já tinha sido estatuído pela Lex Mater, consolidando seus preceitos e oferecendo sustentáculo ao cumprimento e desenvolvimento dos preceitos constitucionais na proteção e regência da família atual.

A estrutura familiar composta por pai, mãe e filhos, chamada de nuclear, já não está sozinha na sociedade. Com as evoluções sociais, surgiram modelos que nem sempre traduzem os moldes que seriam considerado o correto (com pai, mãe e filhos, somente) advindo do casamento. Encontra-se as famílias chamadas de pós nuclear, sendo todas aquelas que não se encaixam como nuclear,  como as monoparentais, em que é formada apenas por um dos cônjuges, o pai ou mãe, e os filhos; as homoafetivas que advém da união de casais homossexuais, e ainda as paralelas, compostas paralelamente ao casamento, e todas estas ainda podem ser classificadas como legítimas, quando de originam do matrimônio ou ilegítima, quando não.

Há ainda as chamadas socioafetivas que tem por base a relação de afeto entre seus componentes, que demonstram suas condições de membros daquela família em virtude da condição afetiva externada na sociedade, é o caso do “filho de criação” que se insere na sua família substituta sem a adoção legal e ainda a própria família homoafetiva. Existem também as chamadas famílias eudemonistas, que, antes da vontade como elemento mantenedor da união dos membros, há a afetuosidade existente entre eles. Trata-se de uma família composta por pessoas que se organizam em prol do afeto entre si, como explica Maria Berenice Dias, “busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros” [10], no entanto que demonstram a necessidade de realização pessoal, sem restar limitado pelos preceitos familiares, como na antiguidade que havia a religião e a política de forma mais latente, mas sim de manter unidos pelo sentimento de lealdade entre os membros.

Relativamente a família homoafetiva, tem-se que ainda enfrenta grandes dificuldades de se estabelecer juridicamente, no entanto vem alcançando reconhecimento acerca da sua institucionalização. Tal espaço alcançado pelas uniões homoafetivas se explica no texto constitucional[11], que, diante das constantes modificações sociais, se viu na necessidade de amparar as uniões que se formam no campo extramatrimonial, assim, consagrou proteção as famílias formadas por um dos pais e a prole, neste espaço pode se inserir a família homoafetiva, conforme explica DIAS:

A norma (CF 226) é uma cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade. Não se pode deixar de reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Tem origem em um vínculo afetivo, devendo ser identificados como entidade familiar a merecer a tutela legal [12].

Vê-se então, que a sociedade, vem sofrendo transformações de cunho cultural e moral, vindo a atingir as relações familiares como todo, haja vista ser a família sua base maior. Em consonância com a evolução, também caminha o Direito, como regulador das normas sociais.

A família, como objeto de estudo do Direito de Família, é uma instituição, que Venosa ensina que é “um dado sociológico e biológico de caráter natural reconhecido pelo Estado” [13], assim sendo, um conjunto de pessoas que se submetem aos preceitos sociais, sendo regulada pela sociedade no sentido de regular a procriação e a educação dos filhos.

O mais imperioso a ser observado nos dias atuais é o quanto os laços familiares podem ser analisados sem macular os preceitos individuais de seus membros, sem distanciar a valoração dos vínculos afetivos e, principalmente, sem ferir a dignidade de cada um, principalmente porque se vive em dias que os liames afetivos reportam, muitas vezes, uma carga valorativa maior que os originados consaguineamente. 

1.2         Do Estado de Filiação.

Filiação, para Maria Helena Diniz, é “o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga” [14].

Narra o caput do artigo 27 da Lei n°. 8. 069/90[15] (Estatuto da Criança e do Adolescente) que o “reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. Assim sendo, o Estado de Filiação está abrangido pelos Direitos da Personalidade[16].

Como trazido pela legislação, o estado de filiação é um direito dos filhos que, independentemente da vontade dos pais, deve ser exercitado e assegurado. O exercício do direito de filiação, historicamente, estava ligado a ideia de preservação da família, como forma de perpetuar seu patrimônio.

Aos filhos havidos no casamento, dá-se a classificação de filiação legítima, a aos oriundos de relações extramatrimoniais, filiação ilegítima. A denominação da diferença das filiações quanto a origem relacional dos filhos, advem da antiga concepção do caráter sagrado do casamento, em que somente os filho originados de uniões matrimonializadas seriam reconhecidos como filhos, os legítimos.

No entanto, esta diferenciação atualmente não mais persiste, em virtude das transformações sociais ocorridas e que a legislação vem acompanhando. Narra o artigo 227, §6° da Constituição Federal de 1988 que, “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por doação, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, finalizando, portanto, qualquer diversidade acerca do tratamento da filiação, mesmo com as disposições trazidas pelo atual Código Civil, que ainda trata de maneira teoricamente diferenciada, os filhos nascidos na constância do casamento e do reconhecimento dos filhos (nascidos fora do casamento) [17], mas que se justifica conforme explicação de Maria Berenice Dias:

A diferenciação advém do fato de o legislador ainda fazer uso de presunções quando se refere aos filhos nascidos do casamento. Tal tendência decorre da visão sacralizada da família e da necessidade de sua preservação a qualquer preço, nem que para isso tenha que atribuir filhos a alguém, não para serem pai ou mãe, mas para mantença da estrutura familiar. [18]

Neste sentido, mesmo com todas as transformações sociais que circundam a instituição da família, os filhos sempre terão que exercer o seu estado de filiação. Traz Venosa que “todo ser humano possui pai e mãe” [19], mesmo que a paternidade não seja imediata, haja vista que a maternidade sempre era certa quanto a sua determinação. Nos presentes dias a confirmação da paternidade dá-se apenas por um simples teste de DNA, que faz a confirmação do indigitado pai ao seu filho para que este passe a gozar dos direitos inerentes a condição, mas que caracteriza, muitas vezes, não uma vontade em ser pai, mas sim um dever de ter pra sim, aquela pessoa como pai, posto que, invariavelmente, o teste é realizado em virtude de decisão judicial, que compeli o suposto a pai a se submeter ao exame, que ocasiona transtornos, tanto para o pai, quanto para o filho, que se vê em busca de um direito de reconhecimento.

Frente aos dias em que vivemos, diante das transformações tecnológicas e científicas, imperioso destacar as modalidades de filiação denominadas de homoafetivas e as concebidas sob a forma assistida.

Tem-se que independentemente do laço biológico existente entre os membros do grupo familiar, o principal sustentáculo que se encontra é sem dúvida o afeto, assim, a convivência familiar pode se sobrepor ao “valor do sangue” da família, e é neste sentido que a filiação homoafetiva toma forma, se revelando fonte de direitos, em virtude do princípio da igualdade estatuído no texto da Carta Magna.

De igual sorte há a filiação advinda de concepção assistida. Trata-se das chamadas inseminações artificiais, que por sua vez são classificadas em homóloga e heteróloga[20], e que geram sim, em que o estado de filiação, no primeiro método, por ser o material genético do próprio casal, a filiação é absoluta, diferente do que ocorre com a heteróloga, em que o a filiação será claramente socioafetiva, visto a concordância em aceitar o material genético de um doador, alheio ao casal, mas reconhece como filho a criança gerada. Há ainda, a ocorrência das chamadas “barrigas de aluguel” ou “mães substitutas”, que nada mais é que o “empréstimo” do útero para a gestação do bebê, que deve ser feito entre parentes, sendo até o segundo grau, caso contrário pode haver incompatibilidade sanguinea, mas que seja de forma gratuita, posto que no Brasil, é proibido pagar o “aluguel” em virtudes destas situações[21], caso em que também não que se discutir o estado de filiação.

Assim, pode-se dizer que não há como se confundir o estado de filiação com a origem biológica da família, ou determinar a sua dependência, uma vez que, ao primeiro não resta mais o ideal de filhos advindo do casamento para serem considerados como legítimos, sendo que o que se preza, é a relação de afetuosidade existente entre os componentes familiares, prezando a harmonia e a exteriorização da satisfação em estar inserido em determinada família, sentindo-se acolhido por ela.

Com isso, resta latente que a filiação é um direito inerente aos filhos, seja qual for sua origem, se intra ou extramatrimonial, sendo que o importante é o respeito em seu pleno exercício, como garantia da convivência familiar, da condição de ser filho e também de ser pai/mãe.

1.3         Do Poder Familiar.

Tem-se que no princípio, a família era dirigida unicamente pela autoridade do pai, com ideais religiosos em virtude de que o culto doméstico não poderia ser interrompido, era considerado e tratado como o ser superior aos demais, em que todos deviam obediência às suas determinações, era o exercício do pátrio poder.

O pátrio poder exercido exclusivamente pelo chefe da família era praticado de forma absoluta, que decidia inclusive sobre o direito a vida e o direito a morte dos membros familiares, inclusive aos escravos. No entanto, com a evolução do direito, inclusive com a igualdade dos sexos, em que a mulher ganhou espaço na sociedade e dentro lar, o poder, denominado de pátrio poder, o absoluto direito designado ao homem chefe da família, de maneira ilimitada, passa a ser definido como Poder Familiar.

Traz Maria Berenice Dias[22], que no Código Civil de 1916, se assegurava o então pátrio poder exclusivamente ao marido, sendo chefe da sociedade conjugal, e que na sua falta ou estando o mesmo impedido, é que o poder era passado à mulher que, desta forma, exercia-o sobre os filhos. Deste modo, o estatuto da Mulher Casada (Lei n°. 4.121/62), assegurava o exercício do pátrio poder pelo homem em colaboração com a mulher e em caso de divergências, prevalecia a vontade daquele, restando a mulher buscar amparo junto a Justiça.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, em seu art.5°, I[23], se esculpiu a igualdade entre homem e mulher e ainda, lhes determinou iguais direitos no exercício do poder familiar[24], demonstrando a substituição definitiva do conceito de pátrio poder, pela expressão poder familiar.

Entretanto, ainda se utilizando do vocábulo pátrio poder, o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei n°. 8069/90) dispõe em seu art. 21 que:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Deste modo, verifica-se então que a titularidade do exercício do poder familiar é de ambos os pais, praticado de maneira igualitária e sobretudo, atendendo aos seus princípios em um espaço de compreensão e entendimento.

O poder familiar, nos dizeres de Sílvio Venosa, é “como um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados”[25], completa afirmando que tal poder não é um direito e sim um encargo que advém da paternidade e da maternidade, em decorrência da legislação.

Assim, o poder familiar é indisponível, não se admitindo renúncia; é indivisível em sua essência, mas não em sua prática, visto que é exercido por ambos os pais; e também, imprescritível. Relativamente a figura dos filhos, o poder familiar vem expresso no art. 1.634 do atual Código Civil[26], que disciplina deveres, diga-se essenciais, em que são concretizados através da perspectiva em fornecer aos infantes uma criação sadia e, garantindo-lhes a sobrevivência, como forma de projetar no meio social indivíduos capazes de desenvolver-se utilmente. Por sua vez, o art. 1.635[27], também do atual Código Civil, reza sobre a suspensão, perda e extinção do poder familiar, dispondo de modalidades que acarretam a privação temporária ou definitiva do seu exercício. Vê-se assim, que o poder familiar deve ser exercido em interesse aos filhos, visando a sua proteção e garantindo os seus direitos, e quando não há o atendimento a estes preceitos, o Estado interfere nas relações como forma de preservar a unidade familiar.

1.4         Dos deveres dos pais em relação aos filhos.

Os deveres dos pais em relação aos filhos, os quais devem ser exercidos por ambos os pais, podem ser encontrados em nosso ordenamento jurídico descritos através na Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002 e também no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em dispositivos os quais se passar a transcrever.

O art. 227 da Carta Magna demonstra que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O art. 1634 do atual Código Civil aduz que:

Art.1634. Compete ao s pais, quanto as pessoas dos filhos menores:

I – dirigir-lhe a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhe s tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil e, assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

E, por sua vez, o art. 4º do ECA, estabelece que:

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária.

Na Constituição Federal, observa-se que os deveres que ali são expostos, são de responsabilidade da família, da sociedade e do Estado, demonstrando que os mesmos devem zelar pelo fiel cumprimento das obrigações na medida de suas limitações, em que caberá à família, primeiramente, fazer cumprir, sendo auxiliada pela sociedade e pelo Estado, mediante suas políticas públicas, por exemplo.

No Código Civil de 2002, o legislador estabeleceu um rol de obrigações, estas inerentes a posição que ocupam, dos pais em benefício dos filhos, em que devem ser obedecidas em razão do bem estar dos infantes. As obrigações vão desde questões de dirigir-lhes a criação e a educação, até de exigir que os filhos lhe prestem obediência, e ainda a questão de representação e a nomeação de tutor, visto que os filhos menores sempre devem estar sob vigilância, sob o manto do poder familiar.

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece os deveres dos pais em relação aos filhos através do Princípio da Proteção Integral da criança e do adolescente, além de dispor, nos demais dispositivos, conteúdo que visa garantir o ideal processo de desenvolvimento dos infantes, estabelecendo, inclusive, que “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça e violação dos direitos da criança e adolescente” [28].

Os deveres aqui expressos poderiam ser resumidos à obrigação de prestar alimentos, no que tange ao sustento material; manter os infantes sob a guarda e a convivência familiar, proporcionando-lhes educação, no entanto, não se pode compreender de tal forma.

No exercício do Poder Familiar, os deveres devem ser cumpridos da maneira mais conveniente com o fito de proporcionar um desenvolvimento saudável à criança e ao adolescente, fazendo com que estes tomem por consciência os valores necessários à convivência social e, sobretudo, à familiar. E tal perspectiva pode ser concretizada mais contundentemente com o efetivo atendimento do preceito da convivência familiar.

Será no convívio familiar que o filho poderá estruturar sua personalidade, gerando preceitos afetivos, como um ser de direitos e deveres para si e para com os outros, sendo que tal direito do infante deve ser assegurado até mesmo diante da separação do casal, posto esta não ser impeditivo da norma em comento[29].

Neste sentido, preleciona Schuh[30]:

A convivência familiar e a afetividade constroem e consolidam diuturnamente os respectivos estados de filiação, passando a ditar-lhes contornos. Esta relação que se exterioriza da convivência familiar é denominada “posse do estado de filiação”, constituindo-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou de mãe, tendo ou não, vínculo biológico.

E em relação à filiação, sobre seu seu reconhecimento e seus efeitos, o legislador demonstrou as obrigações que devem ser adimplidas pelos pais, e também pelo próprio Estado, a fim de assegurar o desenvolvimento sadio dos infantes, conforme declara Castelo Branco[31]:

A concretização daqueles direitos reclama, pois, além de participação do Estado, a responsabilização dos pais no sentido de facilitar o acesso dos filhos aos meios necessários ao seu pleno desenvolvimento, físico, moral e intelectual.

Diante disto, pode-se afirmar que o fiel cumprimento dos deveres paternais em relação aos filhos exerce, de forma preponderante, papel importante para a formação da personalidade dos infantes, haja vista proporcionar o desenvolvimento dos mesmos. No entanto, o legislador não mencionou qualquer linha acerca do dever de zelo, afeto e amor que deve ser dispensado com o intuito de formação cidadã do ser humano.

Assim, a partir da não demonstração expressa da existência da obrigação afetiva, presume-se que esta questão, qual seja, a de investir em afeto e amor na educação dos filhos e na convivência familiar, é inerente ao ser humano, fazendo-se de pressuposto, esta sim, resguardada de forma expressa no rol dos deveres dos pais, à dignidade da pessoa humana, conforme se analisará no item 3.1, do Capítulo 3.

CAPÍTULO 2 – A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS.

2.1                         - Responsabilidade Civil: Considerações Gerais.

Responsabilizar, segundo De Plácido e Silva em seu Vocabulário Jurídico, “forma-se o vocábulo de responsável, de responder, do latim respondere, tomado do significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento de que se obrigou ou ato que praticou” [32]. Assim, responsabilidade advem de uma obrigação de responder por alguma coisa, se revelando no dever jurídico de satisfazer a prestação acordada, ou para suportar sanções impostas.

A ideia de responsabilidade reporta a existência anterior de uma obrigação, a qual, o sujeito está ligado em seu cumprimento, limitado por suas manifestações que não deverão ultrapassar a sua esfera, para que não atinja ao próximo, demonstrando-se assim, como uma obrigação derivada.

Sílvio de Salvo Venosa afirma que:

O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar [33].

Pode-se dizer que o surgimento das primeiras reflexões sobre a responsabilidade civil está nas sociedades pré-romanas, consubstanciada nos ideais de vingança privada, apoiada na manifestação direta do próprio ofendido em defender seus interesses, enfatizando unicamente, o desejo de vingança. A partir dessa premissa, o Direito Romano, com o objetivo de ordenar tal conduta e intervir no meio social, cria a Pena do Talião, baseada na retribuição do mal pelo mal. Vê-se que é instinto da natureza humana em reagir contra qualquer mal injusto que lhe atinja, bem como a sua família, enfim, ao meio em que vive.

CAPÍTULO 2 – A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS.

2.1 - Responsabilidade Civil: Considerações Gerais.

Responsabilizar, segundo De Plácido e Silva em seu Vocabulário Jurídico, “forma-se o vocábulo de responsável, de responder, do latim respondere, tomado do significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento de que se obrigou ou ato que praticou” [32]. Assim, responsabilidade advem de uma obrigação de responder por alguma coisa, se revelando no dever jurídico de satisfazer a prestação acordada, ou para suportar sanções impostas.

A ideia de responsabilidade reporta a existência anterior de uma obrigação, a qual, o sujeito está ligado em seu cumprimento, limitado por suas manifestações que não deverão ultrapassar a sua esfera, para que não atinja ao próximo, demonstrando-se assim, como uma obrigação derivada.

Sílvio de Salvo Venosa afirma que:

O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar [33].

Pode-se dizer que o surgimento das primeiras reflexões sobre a responsabilidade civil está nas sociedades pré-romanas, consubstanciada nos ideais de vingança privada, apoiada na manifestação direta do próprio ofendido em defender seus interesses, enfatizando unicamente, o desejo de vingança. A partir dessa premissa, o Direito Romano, com o objetivo de ordenar tal conduta e intervir no meio social, cria a Pena do Talião, baseada na retribuição do mal pelo mal. Vê-se que é instinto da natureza humana em reagir contra qualquer mal injusto que lhe atinja, bem como a sua família, enfim, ao meio em que vive.

Foi considerado como marco na origem da responsabilidade civil, a Lex Aquilia, que nas palavras de Venosa foi:

[...] um plebiscito aprovado, provavelmente em fins do século II ou início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens [34].

O Sistema Romano, ao interpretar a Lex Aquilia, estabeleceu a responsabilidade em virtude da culpa sem, necessariamente, a prévia existência de obrigação, para a reparação dos danos provocados. A punição então, era referente a conduta praticada pelo agente mediante a culpa impressa em si, e esta era descrita em imprudência, negligência ou imperícia ou também pelo dolo.

A Escola de Direito Natural estabeleceu na teoria da reparação de danos, ampliando os conceitos trazidos pela Lex Aquilia, a determinação de que a responsabilidade civil pautava-se na ocorrência de desequilíbrio patrimonial causado por um dano, fazendo com que, a esfera central da indenização deixasse de ser a análise da culpa para dar espaço a dano em si. Por conseguinte, restou ao ordenamento jurídico francês formular os princípios regedores da responsabilidade civil, lapidando as ideias trazidas pelos romanistas.

Atualmente, a questão primeira que circunda as instituições, não só da responsabilidade civil, mas de todo o Direito, é justamente a adequação ao contexto social, fazendo com que as transformações sociais sejam ordenadas e acompanhadas pelos institutos jurídicos, demonstrando o caráter dinâmico do Direito.

Certo é que a existência da responsabilidade visa restaurar o equilíbrio abalado, seja ele moral ou patrimonial, visto que um prejuízo ou dano não ressarcido ou não restaurado pode vir a causar grande inquietação social e que, para tanto, o Direito Positivo estabelece normas necessárias para o estabelecimento da paz e convivência social, reprimindo todo aquele que causar lesão ao bem jurídico tutelado do próximo.

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. [35]

Neste diapasão, surge a responsabilidade civil trazendo como escopo a reparação de dano de ordem jurídica, seguidos daqueles de conteúdo moral, ético, dentre outros, merecendo a reparação, nas palavras de Sílvio Venosa, “as transgressões dentro dos princípios obrigacionais”.[36]

Tem-se o entendimento de que o campo das obrigações está bem representado pela responsabilidade chamada extracontratual ou extranegocial[37], sendo assim, a responsabilidade civil está inserida no ramo do direito obrigacional, demonstrando que a reparação dos danos está intimamente ligada ao não cumprimento de uma obrigação, de um dever jurídico ou violação de um direito.

A responsabilidade civil gira em torno do ato ilícito, mas especificamente, o seu cometimento. Uma vez praticado o ato ilícito, este conceituado no art. 186 do Código Civil Brasileiro de 2002[38], surgiria o dever de indenizar o dano causado. Neste sentido, há o entendimento trazido por Stolze Gagliano e Pamplona Filho:

Na responsabilidade civil, o agente que cometeu ato ilícito tem a obrigação de reparar o dano patrimonial ou moral causado, buscando restaurar o status quo ante, obrigação esta que, se não for mais possível, é convertida no pagamento de uma indenização (na possibilidade de avaliação pecuniária do dano) ou em uma compensação (nas hipóteses de não se poder estimar patrimonialmente este dano) [39].

Na presença da prática do ato ilícito, é necessário verificar a conduta desempenhada pelo agente que refletirá a responsabilidade, ou seja, que irá determinar a existência do dever de indenizar pelo causação do dano, levando sempre em consideração o ideal de que todos os danos devam ser reparados, como forma de manutenção da paz social.

A responsabilidade civil está dividida em espécies, dentre elas estão a subjetiva e a objetiva.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela derivada de dano causado em decorrência de ato doloso ou culposo. Baseia-se na presença do elemento culpa, que também se desdobra em negligência ou imprudência conforme elencado no art. 186 do vigente Código Civil que, por sua vez, traz o dever de indenizar como a consequência jurídica lógica da prática do ato ilícito.

Como o elemento circundante de tal responsabilidade é a culpa, então, cabe ao lesado comprová-la ao caso concreto para ver seu direito reclamado, visto que conforme trazido por Stolze Gagliano e Pamplona Filho, “a noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa” [40].

Outrossim, a responsabilidade civil objetiva, não prescinde de culpa, e sim, da mera existência do nexo de causalidade ligando a conduta do agente ao dano causado. Assim sendo, esta responsabilidade é considerada como questão de reparação de danos, meramente, sustentada pelo risco da atividade desenvolvida pelo agente.

Seguindo a divisão, tem-se ainda a responsabilidade civil contratual ou negocial e a extracontratual ou extranegocial.

A responsabilidade civil contratual é aquela decorrente do descumprimento de obrigação estipulada em contrato, de normas jurídicas contratuais que o agente previamente e voluntariamente se obrigou, mas que não as cumpriu. A responsabilidade civil extracontratual, por sua vez, é quando o dano decorre diretamente da maculação de um preceito legal, devido a conduta ilícita do agente.

Neste ínterim, o dever de indenizar está consubstanciado nos elementos como a conduta do agente (positiva ou negativa), o dano e o nexo de causalidade entre eles.

A conduta se caracteriza na própria ação humana, expressada na voluntariedade do agente em cometê-la (positiva) ou em se omitir (negativa). Ressalte-se que, a voluntariedade necessária na conduta do agente não se traduz na intenção de causar o dano e sim, na consciência de seus atos, podendo estes virem a lesionar ou não. Ademais, a conduta pode ser do próprio agente ou por terceiros.[41]

O dano é o elemento indispensável para a concretização da responsabilidade civil, seja em qualquer de suas espécies. É conceituado por Stolze Gagliano e Pamplona Filho como a “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não –, causado por ação ou omissão do sujeito infrator” [42], deve ser certo, atual, ou seja, que advem do fato delituoso cometido pelo agente, e que seja subsistente, reclamando uma reparação.

O nexo de causalidade vem a ser o liame de ligação entre a conduta do agente e o dano causado. Se inexistente o nexo de causalidade não há que ser falar em responsabilidade, visto que, somente pode responsabilizar-se alguém cuja conduta tenha causado um dano, sendo, pois, um elemento indispensável à concretização do dever de indenizar. O caso fortuito e a força maior, interrompem o nexo causal, posto que “quebram” a relação existente entre a conduta e o dano, o que ocorre também quando se verificar culpa exclusiva da vítima.

A verdade é que não existe uma regra absoluta para a verificação do nexo de causalidade, devendo, pois, o fazê-lo em virtude de cada caso concreto. Mesmo porque ainda há a presença das excludentes de responsabilidade, que são situações que excluem o dever de indenizar mesmo diante da conduta voluntária do agente e o dano ocorrido, tratam-se do estado de necessidade, da legítima defesa e do exercício regular do direito, que estão dispostos no art. 188 do Código Civil de 2002[43].

Verificando-se a presença dos elementos da responsabilidade civil, se gerará o dever de indenizar, que tem por função, primeiramente, de retornar as coisas em seu estado anterior ao dano causado, a de punir o agente causador do dano e por, consequência, a de demonstrar a sociedade em que ao praticar condutas lesivas, estará obrigado a reparar/ressarcir o dano eventualmente resultante.

Quanto ao dano, pode-se falar em patrimonial ou extrapatrimonial. O dano patrimonial, segundo Stolze Gagliano e Pamplona Filho, “traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo” [44], ou seja, trata-se de um dano que atinge a bens materiais, corpóreos, monetariamente estimados. Diferentemente do que ocorre com o dano extrapatrimonial, também denominado de dano moral, que atinge, por sua vez, bens imateriais, caracterizados como os direitos da personalidade, conforme se passa a explanar.

2.2 - Dano Moral: conceito e breves considerações históricas.

Para Venosa, dano moral é “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”[45]. Afirma que o dano moral atinge os direitos da personalidade em geral, que ocasiona um desconforto anormal, abalando a estrutura psíquica do indivíduo, mas que não produz qualquer efeito patrimonial, este no sentido, material.

Carlos Alberto Bittar ensina que:

Diz-se, então, morais os danos experimentados por algum titular de direito, seja em sua esfera de consideração pessoal (intimidade, honra, afeição, segredo), seja na social (reputação, conceito, consideração, identificação), por força de ações ou omissões, injustas de outrem, tais como agressões infamantes ou humilhantes, discriminações atentatórias, divulgação indevida de fato íntimo, cobrança vexatória de dívida e outras tantas manifestações desairosas que podem surgir no relacionamento social. [46]

Assim sendo, o dano moral atinge aos bens não materiais do indivíduo, se traduzindo na lesão a direitos intimamente ligados ao indivíduo de maneira inerente que, o Estado tem o dever de proteger de violação em virtude ato ilícito.

De acordo com Américo Luis Martins da Silva[47], a primeira concepção de dano moral pode ser encontrada no Código de Ur-Nammu, criado por Ur-Nammu nas primitivas civilizações da Suméria. Descoberto somente em 1952, a codificação é mais antiga que o próprio Código de Hamurabi, e que após ser analisado, foi possível detectar a presença dos ideais de reparabilidade, inclusive, através do ressarc

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